L'aumento di capitale "garantito"

Non di rado accade che la s.p.a. che ha in programma un aumento del capitale sociale presti, a favore del terzo che si impegna a sottoscrivere l\u2019aumento (che sar\ue0 deliberato con esclusione del diritto di opzione dei vecchi soci), delle clausole contrattuali che garantiscono le partecipazioni che saranno emesse o una determinata consistenza del patrimonio sociale. Tali clausole, molto diffuse nei contratti di acquisizione e che, con riferimento all\u2019aumento del capitale sociale hanno ricevuto una certa attenzione nella letteratura di altri ordinamenti, pongono alcune questioni dal punto di vista del diritto societario, in quanto determinano un obbligo di risarcimento e indennizzo a carico della societ\ue0, che pu\uf2 comportare, in tutto o in parte, un rimborso al socio del valore delle partecipazioni sociali sottoscritte (cos\uec come pu\uf2 accadere anche in altre ipotesi, quali, ad esempio, la responsabilit\ue0 da prospetto). Il primo problema \ue8 se le clausole di garanzia possano ritenersi invalide per violazione del divieto di restituzione dei conferimenti o del divieto di patto leonino. La soluzione sembra dover essere negativa: qualora le prestazioni facciano riferimento a sopravvenienze passive, ossia a fatti causalmente riconducibili alla gestione dell\u2019impresa precedenti alla sottoscrizione del capitale sociale, il socio non pu\uf2 ritenersi escluso dalla partecipazione alle perdite; inoltre le pattuizioni in esame non costituiscono uno specifico favore al sottoscrittore, ma tendono ad assicurare che la prestazione della societ\ue0 sia adeguata a quella effettuata dal socio. In secondo luogo, potrebbe discutersi se le clausole di garanzia violino l\u2019art. 2358 c.c.: anche in tal caso la risposta pare negativa, sia perch\ue9 non vi \ue8 alcun aiuto finanziario in senso stretto, sia perch\ue9 l\u2019operazione \ue8 conforme di norma all\u2019interesse della societ\ue0, e, se l\u2019indennizzo \ue8 mantenuto nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, rispetta la disciplina delle uscite volontarie a favore dei soci (che comunque si devono pronunciare sull\u2019operazione autorizzando in assemblea al compimento dell\u2019atto, ossia alla sottoscrizione dell\u2019impegno nei confronti del terzo futuro socio). Infine, non sembra neppure possibile (come, invece, sostenuto dalla dottrina tedesca) ritenere sussistente una violazione del divieto di autosottoscrizione: le clausole hanno lo scopo di riequilibrare il rapporto di valore tra le azioni e il conferimento, non di far assumere alla societ\ue0 i poteri e i rischi dell\u2019azionista